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Las pérdidas que el SPAM provoca en la empresas es inmensa, ya que por un lado estos correos no deseados utilizan unos recursos que la compañía debe abonar; un tiempo de eliminacion que provoca una pérdida de productividad para los empleados; y en algunos casos se acompañan de virus, lo que provoca la pérdida de datos.
En este artículo puede conocer más en profundidas los aspectos legales sobre su regulación, con el especial interés que para las empresas representa.
Regulación del SPAM en la LSSI
El descubrimiento de Internet ha supuesto un profundo cambio en la forma de operar de las empresas tradicionales, y ha traído consigo la aparición de empresas cuyo modelo de negocio se ha basado exclusiva o fundamentalmente en el uso de Internet.
De la mano de todos estos cambios, se ha derivado un fenómeno conocido como «Spam», consistente en una práctica de promoción de una página web o de un producto mediante el envío masivo de mensajes de correo electrónico a receptores que no han pedido recibir esa información.
La primera cuestión que nos deberíamos plantear ante el tema del «spam», es la de porqué constituye una conducta sancionada por la nueva Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y del comercio electrónico.
La acción tipificada, consiste en el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica que previamente no hubiera sido solicitado expresamente autorizada por los destinatarios de las mismas.
Lo que se está sancionando en esta ley, es el envío de comunicaciones publicitarias, es decir, no el envío masivo, sino el simple envío de publicidad sin el consentimiento del que lo recibe. La circunstancia que determina si es constitutivo o no de delito, es el consentimiento.
Es a la hora de graduar las penas, cuando la ley diferencia entre si es un envío masivo o no lo es:
Se entiende por envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico a destinatarios que no lo hayan solicitado o autorizado, el envío de más de tres comunicaciones a un mismo destinatario, en el plazo de un año, este envío masivo constituye una falta grave que esta penado con multa de 30.000 euros hasta 150.000 euros.
En el caso de que no se pueda considerar grave por no ser masivo, puede constituir una infracción leve que sería sancionado con multa de hasta 30.000 euros.
Quizás el problema previo a resolver, es la delimitación entre lo que se entiende por «spam» y lo que se conoce como «email marketing».
El «spam» es el envío masivo de comunicaciones comerciales no solicitadas, pero se puede aplicar esta definición indistintamente de quién lo recibe, es decir, en el caso del particular que ve invadido su buzón se le traduce en un perjuicio económico y una molestia al tener que eliminarlos. Si el que lo recibe es una empresa, en un primer contacto le puede ser de utilidad, pero si es spam lo cual conllevara que no sea personalizado y que sea masivo, puede terminar siendo igualmente un acoso.
El email marketing, comprende todas aquellas acciones de marketing que utilizan como soporte el correo electrónico, entre ellas el envío de mensajes comerciales. Ofrece la posibilidad de conocer a tu público objetivo y tratarles de manera personalizada, lo que permite adaptar tus productos o servicios a sus gustos y necesidades, resulta más barato y rápido que el marketing tradicional y la audiencia está más receptiva.
La frontera entre ambos conceptos es a veces difuso, siendo el principal delimitador el consentimiento previo del receptor del mensaje. Esto se pone de relevancia en la nueva ley que califica estas conductas como delito si carecen de consentimiento o autorización.
El motivo por el cual las empresas a pesar de la fama negativa del spam, acaban recurriendo a esta modalidad de publicidad, quizás tenga que ver con el hecho de que resulta muy económico para el que lo practica en la mayoría de los casos y a pesar de ser muy criticado, hasta el momento todo quedaba en no estar bien visto que una empresa hiciera uso de ello, pero a pesar de que repetidamente hayamos escuchado que estas empresas tiran piedras sobre sus tejados, no sólo no se ha conseguido parar sino que va en aumento.
Ahora bien, esta conducta puede provocar serios quebrantos a las empresas implicadas.
En primer lugar para poder enviar esos mensajes publicitarios se han tenido que proveer de bases de datos, vulnerando la legislación que protege los datos personales, ya que estas no se pueden utilizar para fines distintos de aquellos para los que se recogieron.
Por otro lado no consiguen las finalidades pretendidas, ya que no fidelizan al cliente. En la mayoría de las ocasiones los receptores de estos mensajes no quieren oír hablar de ellos, generando una imagen de «correo basura».
La Ley 34/2002, ha establecido una serie de obligaciones para todo aquel empresario que quiera enviar publicidad comercial:
- 1. Las comunicaciones comerciales deberán ser claramente identificables.
2. Deberán indicar la persona física o jurídica en nombre de la cual se realizan.
3. Si la comunicaciones comerciales se realizan a través de correo electrónico, incluirán al comienzo del mensaje la palabra «publicidad»
4. En los supuesto de ofertas promociónales, se exige que las condiciones de acceso y de participación se expresen de forma clara e inequívoca.
La presente Ley tiene como objeto la incorporación al Ordenamiento Jurídico español de la Directiva 2000/31/CE, esta ante este problema ofrecía dos alternativas. Prohibirlo de forma absoluta o admitirlo si contaba con el consentimiento de quien lo recibía.
La primera opción llevada a los extremos no permitiría ni siquiera un email marketing bien hecho, posiblemente esta solución sea más favorable a los intereses de las empresas, pero también puede dejar muchos agujeros a la interpretación de qué se entiende como consentimiento, o si este es libre e informado.
ROSA GONZALO BARTOLOMÉ
Especialista en Nuevas tecnologías
rosa.gonzalo@portaley.com
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