Suma: evacuación de traslado.
Sra. JUEZ LETRADO DE P. INSTANCIA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE 2¦ TURNO.
Pablo Chargoñia, en representación (art. 44 CGP) de María del Carmen Almeida de Quinteros en autos «Almeida de Quinteros, María del Carmen c/Poder Ejecutivo (Ministerio de Defensa Nacional). Amparo», Ficha N¦ 216/99, me presento y digo: que estando en tiempo y forma vengo a evacuar el traslado del recurso de apelación interpuesto por la demandada, conferido por auto N¦ 925/2000 de fecha 16/5/2000, que me fuera notificado con fecha 17/5/2000, expresando a tales efectos lo siguiente.
I- LA SENTENCIA Y LA TUTELA DE LOS DERECHOS HUMANOS.
Abogaremos por la confirmación de la sentencia recurrida por tratarse de un fallo formidablemente fundado y evidentemente necesario en punto a la protección del derecho humano fundamental de la actora de saber acerca de la circunstancia de la desaparición de su hija y conocer su paradero actual.
El recurso de apelación presentado contiene por un lado meras reiteraciones de argumentos ya expuestos en la instancia y cuyo error jur¡dico fue correctamente se_alado por el fallo, y por otro lado realiza afirmaciones que, contra la voluntad del recurrente, fortalece la decisi¢n de la Magistrada, tal como se ver .
Vale se_alar desde ya, sin perjuicio de ulterior desarrollo, que el recurrente en ningon momento menciona la Ley 16.724 ratificatoria de la Convenci¢n Interamericana sobre la Desaparici¢n Forzada de Personas, a pesar de haber sido invocada por la actora en su demanda, y por la sentencia en sus considerandos y en su parte dispositiva. Silencio sintom tico de la manifiesta antijuridicidad del comportamiento omisivo del Estado.
I- LA TEORIA DE LOS ACTOS DE GOBIERNO.
La demandada insiste en acudir a la teor¡a de los «actos de gobierno» para intentar demostrar la improponibilidad de la demanda de amparo del derecho humano a la informaci¢n a trav’s del cumplimiento de las normas jur¡dicas que determinan el deber del Estado de investigar. Sostiene que «…la ley N¡ 15.848 priv¢ al Poder Judicial de entender en estas causas». Esta tesis inaceptable, que confunde el acto legislativo de gobierno, la noci¢n de amnist¡a y, lo que es muy diferente, la omisi¢n en el cumplimiento de las leyes 15.848 y 16724, fue correctamente desestimada por el fallo en su considerando num. VII.
La recurrida coincide as¡ con la sentencia interlocutoria del Tribunal de lo Contencioso Administrativo N¡ 84 de 3/3/99 (en ficha 243/98) -cuyo testimonio obra agregado-. El Tribunal se pronunci¢ claramente por la procesabilidad del acto adoptando el concepto restrictivo del «acto de gobierno» basado en la motivaci¢n del acto.
Sostuvo el T.C.A. que el hecho de que la Ley N¡ 15.848 pueda reputarse «un acto legislativo de gobierno», no determina que todos los actos que se dicten en ejecuci¢n de la misma o las omisiones que pudieran producirse en su cumplimiento, deban calificarse como de la misma naturaleza.
Destaca, asimismo, el doble contralor existente en materia de leyes y decretos, como consecuencia del cual, en tanto la constitucionalidad de la Ley N¡ 15.848 es sometida a la jurisdicci¢n de la Suprema Corte de Justicia, la regularidad jur¡dica de los actos u omisiones derivados de su ejecuci¢n, est n sujetos al contralor del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Afirm¢ el Tribunal que aplicar la teor¡a del acto de gobierno al acto en causa resulta «exagerado».
En el considerando num. VIII el fallo recurrido destaca que la demanda no pretende (ni el fallo lo impone) que el Poder Judicial se sustituya al Poder Administrador en la investigaci¢n administrativa debida. Sostiene que «…ordenar el cumplimiento de la normativa vigente (…) sin agregar otras exigencias que las legales».
tLo que se ataca es una omisi¢n. Hay un mandato legal y el demandado debe acatarlo. El Poder Ejecutivo nunca puede desconocer una ley y decir que lo hace por raz¢n de gobierno. Adem s, en todo caso, un «acto de gobierno» apenas goza de eventual inmunidad jurisdiccional anulatoria; ello no supone que no pueda ser alcanzado por el amparo en casos de lesi¢n ileg¡tima.
II- LA SENTENCIA RESPETA EL PRINCIPIO DE SEPARACION DE PODERES.
El tal principio de ra¡z constitucional garantiza que «…por razones de m’rito, conveniencia u oportunidad ningon sistema org nico puede inmiscuirse, ejerciendo contralores respecto de actos o pol¡ticas de otro sistema org nico, pero si la jurisdicci¢n constata la ilegitimidad del accionar puede y debe intervenir procurando proteger a la persona afectada» (Daniel Ochs, La Acci¢n de Amparo, FCU, 1995, p. 50).
Constatada la manifiesta ilegitimidad de la conducta omisiva cuestionada, la Magistrada debi¢ intervenir en tutela del derecho humano lesionado toda vez que el control jurisdiccional ejercido «queda reducido al mbito de legitimidad de la actuaci¢n y no al de su oportunidad o conveniencia, reas constitucional y legalmente reservadas a la autoridad administrativa dentro del sistema democr tico-republicano de separaci¢n de Poderes del Estado» (Considerando III).
Es as¡ que el fallo se limita a ordenar «dar cabal cumplimiento» a las dos normas legales que cita, «orden ndose la iniciaci¢n de una investigaci¢n administrativa», sin invadir en lo m s m¡nimo, el mbito reservado al Poder Ejecutivo.
No es el Juez el que investiga ni el que «inicia la investigaci¢n», ni el fallo determina qu’ camino espec¡fico debe seguir la indagatoria en sede administrativa. Nada de eso, en tutela del derecho humano conculcado y ante la evidencia de la manifiesta ilegitimidad de la omisi¢n probada, la sentencia recurrida determin¢ lo que debe hacerse (art. 9 lit. B de la Ley 16.011) en ejercicio de su competencia como Juez Letrado de la Repoblica (art. 233 de la Constituci¢n).
III-LA CADUCIDAD.
El apelante califica de «absurda conclusi¢n» (num. 2 de su escrito) la argumentaci¢n que conduce a desechar la defensa de caducidad de la acci¢n (art. 4 Ley 16.011) y que tiene amplia recepci¢n doctrinaria y jurisprudencial. La inacci¢n del Poder Ejecutivo, sin dudas, «…configura un hecho extendido en el tiempo y como tal, al no haber cesado debe considerarse que se trata de una omisi¢n actual, que se verifica en este mismo momento.» (Daniel OCHS citado por Carlos SACCHI en Cuarto Coloquio de Derecho Poblico, p. 47). Que la omisi¢n del Estado en cuanto a proseguir una investigaci¢n administrativa en torno al esclarecimiento de la desaparici¢n de la Maestra Elena Quinteros, es un hecho extendido en el tiempo, lo prueba la documentaci¢n probatoria agregada y la propia manifestaci¢n de la contraparte: «No se siente por tanto el Poder Ejecutivo, en el deber jur¡dico de realizar nuevas investigaciones» (explicaciones, num. IV).
La demandada insiste en considerar que la omisi¢n qued¢ «plasmada» (sic) en ocasi¢n de acontecimientos en lo absoluto ajenos y desconocidos por la actora.
Luego de recibida la declaraci¢n testimonial enviada por la Suprema Corte de Justicia, el Poder Ejecutivo no dispuso iniciar o proseguir la investigaci¢n administrativa, ni notific¢ nada a la accionante, por eso «… no puede prevalecerse de su propia omisi¢n alegando caducidad» (Sent. Trib. Apel. en lo Civil 6¡ N¡ 158/89 cit. por Emilio BIASCO en El Amparo General en el Uruguay, AEU, 1988, p. 346). En forma pac¡fica la jurisprudencia recurre a la «replicatio doli» para no hacer correr un plazo en situaciones como ‘sta, reafirmando un principio b sico de nuestro derecho: nadie puede fundarse en su propia culpa (ver rese_a de jurisprudencia en LJU tomo 104, Doctrina, p g.44 ). Sostuvimos en la demanda y en los alegatos que es de toda evidencia que omitir investigar el caso de modo de dar con el paradero de Elena Quinteros mantiene el estado de desaparici¢n. La relaci¢n entre la continuidad de la desaparici¢n y de la omisi¢n de investigar es evidente. Elena est desaparecida porque nunca se investig¢ realmente o, en cualquier caso, no se continuaron las esencialmente ineficaces e insuficientes pesquisas realizadas (ineficaces porque no aparece Elena) y cuando la Suprema Corte de Justicia le env¡a nueva informaci¢n, el Poder Ejecutivo no hace absolutamente nada, tal como est probado. Entonces se_alamos que el plazo de caducidad del art. 4 de la Ley 16.011, en tanto respecta a una omisi¢n continua o permanente, se computa, s¢lo a partir del cese del hecho generador. En este sentido ha sostenido el Tribunal de Apelaciones en lo Civil 6¡ que «En los casos en que el comportamiento de la Administraci¢n consiste en una «pura omisi¢n» permanente, no puede fijarse, o es muy dif¡cil hacerlo, un momento preciso a partir del cual, ‘l o los interesados puedan reclamar en virtud de dicho comportamiento» (citado por Graciela BERRO en Judicatura N¡ 29 Abril/90, p. 32).
Ese «momento preciso», de todas maneras es se_alado por el fallo a t¡tulo de comienzo del c¢mputo. La sentenciante lo fija en el momento en que la actora toma conocimiento, en este expediente, de los hechos con claridad y certeza. Tal como afirmamos en la demanda y en escrito ampliatorio posterior, la actora ignor¢, porque no le fue notificado jam s, el alcance de las expresiones del nuevo testigo y la resoluci¢n de la Suprema Corte de Justicia (Mensaje N¡ 187 de la S.C.J – fs. 27). Y esto lejos de consistir en una «conclusi¢n absurda» configura un criterio que atiende la noci¢n de la «replicatio doli», descarta el estado de indefensi¢n de la titular del derecho humano lesionado y se inscribe en el criterio jurisprudencial (Sentencias de la Sede N¡ 84/97 y N¡ 4/98 ambas con confirmatoria en la alzada; en igual sentido la Sent. del TAC 5¡ turno, LJU t. CIX c. 12.720 p. 1003) que refiere a que «…la propia naturaleza del proceso de amparo, as¡ como la relevancia de los derechos e intereses para cuya protecci¢n ha sido instaurado, determina como directiva del ¢rgano jurisdiccional llamado a intervenir la adopci¢n de la soluci¢n m s favorable al acceso a la justicia, y eventualmente a la satisfacci¢n de los derechos sustanciales, (…)» (Considerando N¡ III).
IV- LA OMISION ESTATAL. SU PRUEBA Y SU MANIFIESTA ILEGITIMIDAD. IMPERTINENCIA DE LA DOCUMENTACION AGREGADA A SOLICITUD DEL DEMANDADO.
Tanto en la contestaci¢n como en los alegatos, el Estado ha admitido e intentado justificar su omisi¢n respecto de iniciar o -en todo caso- continuar la investigaci¢n relativa a la desaparici¢n forzada de la Maestra Elena Quinteros. La radical resistencia a investigar se apoya en el argumento expresado en 1997 a un grupo de familiares de desaparecidos, que constituye parte de las «explicaciones» del Estado. All¡ se sostiene la absolutamente inaceptable tesis que «Los t’rminos muy amplios del Art¡culo 1¡ de la Ley, que declara la caducidad de la pretensi¢n punitiva del Estado en relaci¢n a los delitos alcanzados por la misma impide tambi’n, como corolario, investigarlos». Asegura que el objetivo propio de toda investigaci¢n es «el de punir a los responsables» y concluye que el deber de investigar administrativamente ha precluido.
Es as¡ que el Poder Ejecutivo «rest¢ trascendencia» al nuevo testimonio enviado por la Suprema Corte de Justicia y, en virtud de la preclusi¢n que alega, NO DESARROLLO A SU RESPECTO ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA ALGUNA. En la contestaci¢n se pone claramente de manifiesto la causa de la omisi¢n estatal: «No se siente por tanto el Poder Ejecutivo, en el deber jur¡dico de realizar nuevas investigaciones», y esto porque «ha de entenderse que precluye al Poder Ejecutivo el poder-deber de investigar». Sostiene que la investigaci¢n del paradero de los desaparecidos «…no puede ser reabierto» (Explicaciones, num. IV).
El Estado admite que no desarroll¢ ninguna actividad administrativa en relaci¢n al Mensaje enviado por la S.C.J. M s all de la admisi¢n, ello est probado por haber agregado documentaci¢n ajena al proceso ante la intimaci¢n practicada por la Sede (decreto 175/2000). Esto es correctamente advertido por la Magistrada, quien se_ala la «…clara confirmatoria de que a partir de los hechos nuevos dados a conocer por el m ximo ¢rgano del Poder Judicial (…) no dispuso ninguna investigaci¢n» (Considerando V).
Ins¢litamente, en su recurso, la contraparte admite su comportamiento omiso en la especie, con m s claridad con que lo hizo en la contestaci¢n. En efecto, en el escrito de recurso se sostiene que las «averiguaciones primarias» sobre el nuevo testigo (no probadas) se habr¡an hecho … «…dentro de las 72 horas que el procedimiento de amparo prev’ entre la notificaci¢n de la audiencia y su celebraci¢n.». De modo que la demandada subraya que s¢lo despu’s de la presentaci¢n de nuestra acci¢n de amparo realizaron las, por a_adiduras no probadas, «averiguaciones primarias».
No obstante ello, en forma prejuiciosa y temeraria, el Estado asegura que las declaraciones enviadas por la S.C.J. «denotan la falsedad».
(escrito de apelaci¢n, num. 3).
En el considerando V, el fallo destaca acertadamente la admisi¢n de la omisi¢n estatal cuestionada. Y lo hace acotando debidamente la cuesti¢n de autos: la manifiesta ilegitimidad de sostener que la investigaci¢n del paradero de los desaparecidos no puede ser reabierto.
Esa omisi¢n sostenida en una preclusi¢n o caducidad del deber de investigar inexistentes, demuestra sin sombra de dudas, el car cter flagrante de la ilegitimidad.
El Principio General de la Administraci¢n Poblica de la verdad material (art. 2 del D. 500/91), el art. 4 de la Ley 15.848, la Ley 16.724, los arts. 7, 10, 12, 29 y 72 de la Constituci¢n de la Repoblica, la Declaraci¢n Universal de los Derechos Humanos (Ley 13.751), el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Pol¡ticos, la Convenci¢n Americana sobre Derechos Humanos (Ley 15.737), el art. 168 num. 4 de la Constituci¢n, constituyen el abundante elenco normativo que desconoce la omisi¢n admitida y probada y que torna flagrante e indisimulable su ilegitimidad.
tCon impecable fundamentaci¢n, el numeral VI del fallo recurrido impide la m¡nima sospecha sobre el punto. De hecho, como decimos ut supra, el Estado no puede enfrentar tal argumentaci¢n y adopta en su apelaci¢n la actitud de soslayar la cuesti¢n a pesar de ser, en gran medida, la decisoria. tEn cambio, el apelante acude a la noci¢n de «obligaci¢n de medios» para intentar vanamente respaldar lo injustificable. Dice que ya se investig¢ en el pasado (lo que es altamente discutible: no existi¢ jam s investigaci¢n alguna en sede de los Ministerios del Interior -a pesar de lo que afirm¢ la contraparte en su contestaci¢n- y de Defensa Nacional, y en sede del Ministerio de Relaciones Exteriores, se indag¢ a personal de esa repartici¢n sin que se pudiera avanzar en el esclarecimiento del hecho de la desparici¢n tal como es poblico y notorio) pero con eso no refiere a su deber actual de investigar hasta el esclarecimiento de la circunstancia de la desaparici¢n de Elena Quinteros.
Admite, aunque no es necesario, que aquella supuesta investigaci¢n del pasado «no pudo imponer un resultado» y que no fue «exitosa» (escrito de apelaci¢n, num. 3). Llega a la misma elemental calificaci¢n que le discute a la sentenciante porque, segon la demandada, la Magistrada «carece de jurisdicci¢n para calificar si la investigaci¢n constituy¢ o no el «…cabal cumplimiento…» del deber impuesto por la ley» (apelaci¢n num. 3). Esto es, tal como sostenemos, no existe esclarecimiento del hecho de la desaparici¢n de Elena Quinteros: +est viva o muerta? si muri¢ +c¢mo y cu ndo muri¢? +d¢nde est su cuerpo?
El Poder Ejecutivo admite que no sabe esas respuestas. Legalmente est obligado a responderlas con independencia de la ineficacia investigativa admitida y probada (se trata, por otra parte de un hecho poblico y notorio que la madre de la desaparecida ignora el paradero de su hija y de las circunstancias posteriores a su secuestro en 1976).
Por tanto es ajustada a derecho (art. 144 CGP) la decisi¢n judicial de desechar la documentaci¢n que a solicitud de la contraparte se agreg¢ al expediente sin perjuicio de su oportuna y debida valoraci¢n. En efecto, la documentaci¢n agregada a solicitud de la contraparte es impertinente (Considerando IX): el nuevo testimonio relacionado con la desaparici¢n de Elena Quinteros y enviado por la S.C.J. al Poder Ejecutivo no integra expediente administrativo alguno, fue simplemente desechado. La conclusi¢n de la sentenciante es totalmente compartible: la ilegitimidad es «grosera, evidente y flagrante».
Curiosa e ilustrativamente, el apelante sigue incurriendo en la flagrante ilegitimidad, cuando pretende en sede de amparo descalificar prejuiciosamente y sin prueba, un testimonio y un testigo, sin reparar en que esa calificaci¢n s¢lo podr¡a ocurrir eventualmente, a partir de la investigaci¢n ordenada por el fallo impugnado. Y ello cuando viene de insistir en que no existe el deber jur¡dico de continuar investigando la circunstancia de la desaparici¢n.
tEn su escrito recursivo, el Poder Ejecutivo asegura que «considera haber dado cumplimiento a la obligaci¢n impuesta por el art. 4¡ de la Ley 15.848». La citada norma edicta en su segundo inciso: «El Poder Ejecutivo dispondr de inmediato las investigaciones destinadas al esclarecimiento de estos hechos». Ni en este inciso, ni en el oltimo (que impone la obligaci¢n de dar cuenta al denunciante del resultado de esas investigaciones y «poner en su conocimiento la informaci¢n recabada» en un plazo determinado), se menciona ni remotamente, la caducidad, preclusi¢n o perenci¢n del deber de investigar. Deber esencial del Poder Administrador, cuya caducidad o preclusi¢n exigir¡a una ley que lo declarare. Tal norma no existe. No hay duda interpretativa posible: la ley 15.848 NO prohibe investigar administrativamente.
t Tal como se_al¢ GARCIA MAYNEZ «Ninguna conducta puede hallarse al propio tiempo jur¡dicamente prohibida y jur¡dicamente permitida» (cit. por Bernardo Supervielle en Estudios Jur¡dicos en Memoria de Eduardo J. Couture, 1957, p.777). O la ley prohibe o no prohibe la investigaci¢n del paradero de los desaparecidos. Es claro que no hay tal norma prohibitiva, de caducidad o preclusi¢n del deber de investigar. Esta conclusi¢n se encuentra al margen de toda controversia fundada como bien lo advierte el fallo recurrido. Esa claridad, inclin¢ a la demandada a acudir a un procedimiento interpretativo tambi’n ilegal, al consultar el «esp¡ritu» de la ley.
Dice la contraparte que «…ha de entenderse que precluye (…) el poder-deber de investigar (…) pues la tesis contraria desvirtoa la letra y el esp¡ritu de la normativa vigente» (Explicaciones, num. IV, el ‘nfasis me corresponde). Es claro que la letra de la ley no declar¢ tal preclusi¢n. Por tanto es antijur¡dica la interpretaci¢n ensayada en tanto implica desatender el tenor literal «a pretexto de consultar su esp¡ritu» (art. 17 del C¢digo Civil). Pero, si todo esto no fuera tan claro, como lo es y lo advierte la Sra. Juez, una ley posterior en el tiempo (la norma jur¡dica sugestivamente ignorada en todos sus escritos por la contraparte) la N¡ 16.724 ratificatoria de la Convenci¢n Interamericana sobre Desaparici¢n Forzada de Personas, se_ala claramente el d’bito jur¡dico que se desconoce (art. I).
El incumplimiento de esta norma es ostensible, inequ¡voco y grosero. A pesar de ello, es defendido por el Poder Ejecutivo, desde la resoluci¢n del a_o 1997 citada en la contestaci¢n, hasta el escrito de recurso de apelaci¢n: en esta litis, el Estado ha dicho que «No se siente (…) en el deber jur¡dico de realizar nuevas investigaciones» (Explicaciones num. IV).
V- LESION AL DERECHO HUMANO A LA INFORMACION.
El Poder Ejecutivo no controvirti¢ la legitimaci¢n y titularidad de la actora del derecho a la informaci¢n. No se cuestion¢ la naturaleza de derecho inherente a la personalidad humana, del esgrimido por la madre de Elena Quinteros: el derecho a saber (arts. 7, 10, 12, 29 y 72 de la Constituci¢n y art. 13 num. 1 del Pacto de San Jos’ de Costa Rica).
En el recurso de apelaci¢n, la contraparte hace ingresar una idea que no integr¢ la contestaci¢n de la demanda. Dice: «Esa informaci¢n, no est en conocimiento del Poder Ejecutivo». Con esta novedad pretende se_alar que el derecho humano a saber no es lesionado por la omisi¢n investigativa del Estado ya que cualquier actividad inquisitiva ser¡a inotil. Es decir, se pretende que no hay lesi¢n por la omisi¢n estatal, porque nada de lo que el Estado pueda realizar ser¡a satisfactorio en punto al derecho a la informaci¢n de la actora (Todo ello sin perjuicio de que tal afirmaci¢n supone volver a admitir que el hecho de la desaparici¢n no ha sido esclarecido).
El error de la argumentaci¢n es muy claro. Tal como dice el art. II de la citada Convenci¢n Interamericana sobre la Desaparici¢n Forzada de Personas «…se considera desaparici¢n forzada la privaci¢n de libertad a una o m s personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actoen con la autorizaci¢n, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de informaci¢n o de la negativa a reconocer dicha privaci¢n de libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garant¡as procesales pertinentes».
Afirmar lisa y llanamente, como se hace ahora, que el Estado no tiene informaci¢n implica un absoluto desconocimiento de una verdad hist¢rica: los detenidos desaparecidos fueron v¡ctimas de actos de violaci¢n a los derechos humanos cometidos por funcionarios poblicos (funcionarios del Poder Ejecutivo). Y la «falta de informaci¢n» anexada a la privaci¢n de libertad, ocurre porque tales funcionarios poblicos no expresan lo que saben. O, cuando lo hacen, como en el caso del testigo Sergio Pintado, simplemente no se considera su testimonio y en sede de amparo, se lo desacredita en forma temeraria.
«Es claro que el derecho de informaci¢n requerido en autos, est vinculado a la desaparici¢n de una hija y la actitud del Estado en negar en forma clara y manifiesta la bosqueda de la informaci¢n, significa negar el derecho humano y esencial que le asiste a la actora de saber sobre el paradero de su hija y en cuanto significa negarse a cumplir una norma legal, es adem s actuar en forma contraria a la forma republicana de gobierno.» (Considerando V).
Constituir¡a la «desinformaci¢n» alegada por el Estado, la victoria hist¢rica del violador de derechos humanos que emple¢ y emplea la t’cnica macabra de la desaparici¢n. Ser¡a el triunfo de los que secuestraron, torturaron, seguramente ejecutaron y ocultaron y ocultan el cuerpo de la Maestra Elena Quinteros. Ser¡a mantener (+y perpetuar?) el continuo tormento psicol¢gico de su madre.
Si no se investiga ante la ocurrencia de nuevos datos o nuevos testimonios -como en el caso- la lesi¢n al derecho a la informaci¢n es evidente. En este plano, es de recibo, el concepto de amparo preventivo en tanto se verifican en autos causales que permiten suponer el incurrimiento futuro en nuevas ilicitudes atento a la constatada cerril negativa a cumplir a cabalidad la ley.
VI – DA½O IRREPARABLE
Nos resulta francamente inexplicable que se sostenga en la apelaci¢n, que es un «error de derecho» y m s aon que la sentencia recurrida suponga la «inauguraci¢n de una nueva tesis» toda vez que el fallo se_ala «Que el da_o irreparable no es un requisito para que proceda el amparo, no figura en el texto legal como un presupuesto».(Considerando num. X). Hace a_os que la doctrina ha se_alado que el da_o irreparable no es un presupuesto del amparo («Malgrado (…) ser categorizado por Viera como un elemento objetivo del amparo, la ley 16.011 no contiene ninguna menci¢n o alusi¢n a dicho requisito», (Daniel Ochs – La Acci¢n de Amparo, FCU, 1995, p. 43).
Pero, y sin perjuicio de ello, s¡ es cierto que en materia de investigaci¢n, consideraci¢n y resguardo de elementos o medios probatorios y goce del derecho a la informaci¢n de la actora, toda demora, negligencia, y, como en el caso, omisi¢n absoluta de cualquier tarea indagatoria, constituye desde ya un da_o que no podr ser reparado a trav’s de ninguna otra v¡a alternativa al amparo.
El Poder Ejecutivo insiste en no advertir lo que advirti¢ la Suprema Corte de Justicia al recoger el nuevo testimonio y muy bien se_ala el Juez Alejandro RECAREY en su trabajo publicado en L.J.U. Tomo 119, marzo-abril 1999, ps. 75 y ss. («Publicidad de informaci¢n en poder del Estado sobre desapariciones forzadas – Satisfacci¢n procesal de los derechos derivados del art. 13 del Pacto de San Jos’ de Costa Rica»). Se_ala el autor que «En lo que hace a prueba que no debe perderse, es de toda evidencia la importancia del recogimiento procesal tempestivo de testimonios de protagonistas; material de conocimiento naturalmente amenazado por el simple transcurso del tiempo» «No es cierto que la historia siempre se imponga al ocultamiento de las consecuencias de la maldad de los hombres, no existen garant¡as al respecto, y cada vez en menor medida puede haberlas segon pase el tiempo».
t VI- OSTENSIBLE INEFICACIA DE OTROS MEDIOS JURIDICOS.
En nuestro escrito de alegatos, citando a los Dres. LANDONI y Ma. Cristina VµZQUEZ, desarrollamos el razonamiento que conclu¡a en que, en la especie, el camino sugerido por la contraparte no permitir¡a en lo absoluto el debido amparo del derecho humano lesionado.
Es sabido que la demora que implica el agotamiento de la v¡a administrativa que se iniciar¡a con una petici¢n administrativa y el extenso plazo de la acci¢n anulatoria, constituye en este caso un medio ostensiblemente ineficaz. En la eventualidad de una sentencia anulatoria, corresponder¡a el siempre dif¡cil y lento camino de la ejecuci¢n del fallo. Y aon la dificultad que supone una anulatoria de un acto administrativo denegatorio. Pues el Tribunal s¢lo se limitar¡a a anular la denegatoria administrativa (art. 310 y 311 de la Constituci¢n); no ordenar¡a la investigaci¢n. Todo ello sin perjuicio de subrayar que el mbito natural, en el caso, no es el TCA por virtud de lo dispuesto por el art. 233 de la Constituci¢n que establece la competencia predominante del Poder Judicial, salvo los casos de los arts. 309 y 312 de la Carta. En todo caso, en el lapso de la v¡a administrativa, quien debe amparar no es otro que el Poder Judicial.
tComo ya sostuvimos en los alegatos, posponer el an lisis de la protecci¢n del derecho humano conculcado por el tiempo que insume la v¡a contencioso administrativa y gravar a la actora con la necesidad de promover una nueva acci¢n de amparo, con los mismos fundamentos al que est en curso, se opone al principio de econom¡a y racionalidad procesales y afecta la efectiva vigencia de los derechos sustanciales (art. 14 inc. 1¡ CGP).
«Si se observa que, el Estado nada investig¢ sobre el tema Elena Quinteros, que a la fecha sigue integrando la lista de personas desaparecidas de la dictadura; si adem s el Estado est convencido -posici¢n que mantuvo en este proceso- que no existe el deber jur¡dico que le imponga una investigaci¢n; si ha desatendido la legislaci¢n vigente en la materia; si ha negado frente al reclamo de familiares, la posibilidad de investigar; si dice que nada justifica reabrir una investigaci¢n; si una eventual petici¢n que fuera denegada y tuviera que transitar la anulaci¢n ante el T.C.A. por una madre de avanzada edad, su derecho ser¡a muy tard¡amente protegido.» (Considerando XI).
La consideraci¢n del fallo es inatacable. +c¢mo pretende el Poder Ejecutivo que una petici¢n sea un camino apto, cuando adelanta que no la contemplar ?
El apelante se ve obligado a recurrir a argumentaciones que no resisten el menor an lisis. As¡, especula en torno al posible acierto o error de otros litigantes o acudiendo al razonamiento «por el absurdo», concluye en una hip¢tesis que no se verific¢ ni se verificar : que la Magistrada podr¡a admitir acceder a la reparaci¢n patrimonial en v¡a de amparo…(r. de apelaci¢n, num.3).
Sobre la admisibilidad del recurso judicial de amparo para la obtenci¢n de informaci¢n del Estado, se ha expresado GELSI BIDART, quien afirm¢ «…La amplitud con que ha sido encarado el amparo en el derecho de Uruguay, permite incluir en ‘l, aunque no haya sido expresamente contemplado, los diferentes problemas del «habeas data»: Todo derecho fundamental no amparado por el «habeas corpus», tiene su espec¡fica garant¡a constitucional en el amparo. En otros t’rminos: lo que importa es el reconocimiento del derecho «sustantivo-constitucional».
El Juez Edgardo ETTLIN sostuvo «Consideramos que por su amplitud cabr¡a el recurso de amparo (art. 25 Pacto de San Jos’, Ley N¡ 16.011, y arts. 7, 72 y 332 de la Constituci¢n) a efectos de exigir a las autoridades (sea Poder Judicial, Ejecutivo o Legislativo) la inquisici¢n correspondiente. (…) No olvidemos que el art. 4 de la Ley 15.848 encomend¢ al Poder Ejecutivo dichas investigaciones, lo que no se cumpli¢» (ambas opiniones cit. por Recarey en ob.cit.).
Por su parte dice el Dr. RECAREY «es de toda evidencia que no existen remedios que puedan satisfacer con eficacia los derechos a la informaci¢n. Por lo menos no los hay en los casos en que dicha informaci¢n por su complejidad y antig_edad; requiera actuaciones tempestivas. Baste pensar al respecto en la simple posibilidad de la desaparici¢n f¡sica tanto de beneficiarios de la informaci¢n, como de protagonistas y testigos de los hechos; para aquilatar la inidoneidad de otros medios de m s dilatado desarrollo (y la m s que probable irreparabilidad del da_o que supone la prolongaci¢n de la ignorancia de esos aconteceres). El juez PEDRO KEROUGLIAN ha dicho que tanto la petici¢n administrativa de concepci¢n constitucional, como el juicio ordinario; no son pertinentes cuando las causas son perentorias» (Recarey, ob.cit.)
Por las mismas ideas expresadas en el fallo apelado y sostenidas por los juristas mencionados, la Corte Suprema de Justicia de la Naci¢n de Argentina hizo lugar recientemente, a un amparo an logo al de autos. Orden¢ la sentencia que «…deber disponerse el libramiento de los oficios necesarios a fin de que los organismos requeridos den cuenta de si en sus respectivos registros obra constancia del fallecimiento de Benito Jorge Urtiaga y, en su caso, la localizaci¢n de sus restos» (U. 14.XXXIII. Urteaga, Facundo Raol c/Estado Nacional -Estado Mayor Conjunto de las FF.AA.- s/amparo ley 16.996). En la fundamentaci¢n de su voto sostuvo el Ministro Dr. Carlos S. Fayt que «…los derechos humanos en juego requieren una tutela expedita que, en las particulares circunstancias del caso, s¢lo puede proporcionar la acci¢n de amparo. Ello es as¡, a fin de posibilitar el ineludible y -a esta altura- impostergable cumplimiento de la ‘tica de la verdad».
El Ministro Dr. Enrique Santiago Petracchi sostuvo que «…proteger el derecho a conocer todo lo relativo a la muerte de un familiar cercano ocurrida en las circunstancias referidas significa, en oltima instancia, reconocer el derecho a la identidad y a reconstruir la propia historia, los cuales se encuentran estrechamente ligados a la dignidad del hombre». El Ministro Dr. Gustavo A. Bossert cit¢ a Jos’ Luis Romero («El ciclo de la revoluci¢n contempor nea», Buenos Aires, Ed. Huemul, 1980, p. 208) quien afirm¢ que «El juicio del tiempo sobre cada conducta puede ser variable en el plano pol¡tico, porque a la luz de la experiencia es dable ver qui’n acert¢ y qui’n equivoc¢ el camino. Pero el juicio en el plano moral es inequ¡voco. Hubo quienes defendieron y quienes menospreciaron la dignidad humana». Luego recuerda que entre los atributos de la persona humana se «encuentra el derecho a conocer el destino de aquellas personas con las que existen v¡nculos familiares, que es admitido incluso en los supuestos de conflictos b’licos internacionales». Asimismo cita a la Convenci¢n Interamericana sobre Desaparici¢n Forzada de Personas, indicando que uno de sus principios rectores es el reconocimiento de la necesidad de proteger a los habitantes de los pa¡ses de la Organizaci¢n de Estados Americanos del fen¢meno de la desaparici¢n forzada. «La acci¢n promovida por el demandante se dirige espec¡ficamente a superar esa «falta de informaci¢n» (art. 2 de la citada Convenci¢n)…» acerca del desaparecido. Luego se_ala el derecho del amparista de «hacerse cargo y proteger los restos (del desaparecido), en caso de haber muerto».
La Ley 16.011 reclama una «…evaluaci¢n a prop¢sito
